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Pleitos tengas y los ganes (II)…

   /  13/04/2015  /  Comentar

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Club Naútico Mar de AragónSegundo recurso pronunciado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, dando la razón en sus pretensiones al Club Náutico Mar de Aragón.

En este caso sobre el inmueble propiedad municipal sito en las instalaciones del Puerto Deportivo “El Dique”, denominado Club Social.

Notificando a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

 

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CLUB NÁUTICO “MAR DE ARAGÓN”, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cinco de Zaragoza, anteriormente referido, el que se revoca.

Accediendo a la medida cautelar solicitada, de suspensión de la ejecutividad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Caspe (Zaragoza) de 15 de octubre de 2014, por el que se resuelve la cesión de bienes otorgados a favor del recurrente, en cuanto requiere de éste la reversión de los mismos, procediendo al desalojo de las instalaciones en plazo de quince días.

S E N T E N C I A N º 185 DE 2.015

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Cinco de los de Zaragoza dictó Auto de fecha 10 de noviembre de 2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “SE DECIDE.-  No acceder a la suspensión de la ejecutividad de la actuación administrativa recurrida en los presentes autos, modificando exclusivamente el plazo otorgado para su ejecución al recurrente por parte de la Administración (15 días) el cual deberá fijarse en 30 días, máximo, a contar desde la notificación de la presente resolución”.

SEGUNDO.- Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de la actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la denegación de la medida cautelar, que fue admitido en un efecto y dado traslado a la Administración demandada, formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 1ª, se celebró la votación y fallo del recurso el día señalado, 12 de marzo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La actora recurrió el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Caspe de 12 de agosto de 2014, por la que se resuelve el convenio suscrito con el Club Náutico Mar de Aragón, de cesión de uso gratuito, del inmueble propiedad municipal sito en las instalaciones del Puerto Deportivo “El Dique”, denominado Club Social, y reversión gratuita al Ayuntamiento de Caspe de las edificaciones e instalaciones que se hubieren realizado, así como de cuantas reparaciones efectuadas y mejoras introducidas en el inmueble cedido y sus anexos incluido el equipamiento inmueble, y posterior acuerdo por el que se concede al recurrente un plazo de 15 días para que proceda al desalojo de las instalaciones y a la entrega de los bienes. El auto recurrido denegó la medida cautelar solicitada por los recurrentes, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa recurrida, modificando exclusivamente el plazo otorgado para su ejecución al recurrente por parte de la Administración (15 días) por el de 30 días.

En esencia, la Juez de instancia deniega la medida cautelar solicitada porque, en primer lugar, entiende que no hay apariencia de buen derecho en la pretensión de la recurrente, habida cuenta las

imputaciones que se le efectúan por la Administración demandada, relativas al incumplimiento de las condiciones de la cesión gratuita y que no son negadas por aquélla, siendo que, a su criterio, lo que discute la recurrente es el exiguo plazo de cumplimiento que se le da por la Administración, que habrá de generar un serio perjuicio a quien recurre. Asimismo, entiende que tampoco especifica los perjuicios que se le irrogarían por la inmediata ejecutividad de la resolución impugnada, más allá de una invocación genérica a los mismos.

Frente al referido auto, interpone el actor el presente recurso de apelación en el que, en síntesis, alega vulneración de los principios de la justicia cautelar. El auto recurrido entra a valorar cuestiones relativas al fondo del asunto en atención a las argumentaciones de la parte demandada; entiende que la medida cautelar solicitada se dirige a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en su momento, dado que una nueva cesión de tales bienes por su titular, a favor de tercero de buena fe, determinaría la difícil efectividad de la sentencia que pudiera recaer, en caso de estimación del recurso interpuesto, siendo además un riesgo probable y posible, a tenor del Acuerdo del Ayuntamiento demandado de fecha 13 de noviembre de 2014, que acompaña con su recurso, donde la Administración demandada expone a quien pueda interesar la posibilidad de gestión de las instalaciones por tercero. Y sostiene que la suspensión de la ejecutividad del acto no ha de afectar a la ejecución de la posible Sentencia favorable al Ayuntamiento.

SEGUNDO.- Al respecto hay que señalar que la Exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso de carácter positivo, conforme a lo establecido en los artículos 129 y siguientes de la misma, pudiendo ser acordada según el artículo 130.1 de dicha Ley, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso o causar al recurrente perjuicios de imposible o difícil reparación; pudiendo denegarse, con arreglo a lo previsto en el párrafo segundo de dicho artículo, cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Con tal regulación se ha venido a positivizar la doctrina constitucional y recaída en materia de justicia cautelar, contenida, entre otras, en la sentencia 148/1993, de 29 de abril, en la que se declara que “aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra, derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (“periculum in mora”) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (“fumus boni iuris”) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general (…) acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada.” Y añadirse que, desde un punto de vista general, en el ámbito de la tutela cautelar la doctrina del fumus requiere de una prudente aplicación para no prejuzgar el fondo y la decisión final del pleito, dado el riesgo de vulneración del derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba, la especificidad propia de lo contencioso-administrativo, en el que se somete a juicio de legalidad un acto administrativo que, por definición, goza de dicha presunción por imperativo constitucional, artículo 103 de la C.e., y legal, artículo 57 de la LPAC, el presupuesto cautelar de la apariencia de buen derecho, debe ser tratado con mayor prevención y prudencia si cabe. Es aquella especificidad la que imprime variaciones en la aplicación del régimen general cautelar que determinan el diferente peso específico de un presupuesto cautelar sobre otro en este concreto ámbito contencioso, respecto del general civil. Por tal razón este presupuesto cautelar se aplica limitadamente a supuestos singulares, como son aquellos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente (sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, sec. 5ª de 8 de febrero de 2010, rec. nº 5251/08). O como se dice en su sentencia de 9 de octubre de 2009 (sec. 4ª, rec. 311/08), al efectuar un tratamiento completo del alcance y límites de la tutela cautelar en lo contencioso-administrativo, “la posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que “de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento” (sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). “Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado (STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005).”. En similares términos, el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2013, (rec. nº 2736/12), ha declarado que debe “limitarse su aplicación -además de la tradicional prudencia que ha de presidir su uso en todo caso- a supuestos muy concretos, como los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar.”.

Aplicando lo expuesto al caso examinado y como señalábamos en la sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 6 de marzo de 2015, recaída en Recurso de Apelación 8/2015, sobre la misma cuestión, ” tal presupuesto de tutela cautelar se establece por referencia a la pretensión que frente a la actuación administrativa impugnada se ejercita, no en relación con el acto administrativo impugnado, respecto del que debe partirse de la presunción de validez, legalidad y ejecutividad que fundamentan la autotutela administrativa en sus dos vertientes, declarativa y ejecutiva -artículos 56 y 57 de la LPAC.

Y si sólo excepcionalmente -en los términos analizados antes- puede prestarse atención como presupuesto decisivo de la tutela cautelar solicitada a la apariencia de buen derecho, menos adecuado será reforzar, en un estadio tan inicial del debate principal que se plantea como es el presente, la validez del planteamiento administrativo que se manifiesta en el acto recurrido, con vistas a una denegación de tutela cautelar que se solicita, pues ello no podrá hacerse sin prejuzgar el fondo del asunto, sin resolver anticipadamente lo que ha de ser objeto de debate en los autos principales. Esto es lo que apreciamos que se ha hecho en el auto recurrido, innecesariamente, y que, por ello, nosotros ahora no podemos compartir, pues una cosa es que no pueda cuestionarse el acto administrativo impugnado, salvo en contadísimos supuestos, y otra es que, por la misma razón, quepa en este momento reforzar los fundamentos de la actuación administrativa. En uno y en otro caso se anticipa una decisión definitiva sobre el objeto principal de la controversia.

En definitiva, habremos de mantener ahora nosotros la misma presunción de validez del acto administrativo que es objeto de impugnación en autos principales –que no precisa de refuerzo alguno-, discrepando del análisis que se realiza en el auto recurrido de la actuación impugnada -en su refuerzo- por su falta de oportunidad, por no ser el momento. Así, no anticiparemos, indebidamente, la solución a la cuestión de fondo que se está planteando en la incipiente contienda litigiosa en la que estamos obligados a entrar, ahora, a los meros efectos de verificar la adecuación a derecho de la negativa del Juez de instancia a brindar la tutela cautelar solicitada. Y ello además, sin contar con todos los elementos precisos para resolver, razón por la cual el deber de cautela ha de ser extremado (por todas, sentencia de 24 de abril de 2013, sec. 7ª, rec. nº 270/2012). Por lo tanto, evitaremos así toda consideración anticipada sobre lo que debe ser el fondo de la controversia”.

Y como señalábamos en el Fundamento Tercero de la referida sentencia “…, tampoco compartimos el juicio ponderativo que en el auto recurrido se efectúa de los perjuicios que podrían derivarse para el solicitante y el interés general, de la ejecutividad o de la suspensión de la misma, respectivamente.

Y es que no se precisará una exhaustiva concreción de los perjuicios que la solicitante alega, para poder ver sin esfuerzo el evidente perjuicio que se causa a la solicitante, en la reversión inmediata de los bienes cedidos por la Administración a una entidad que tiene en ellos el instrumento principal de la actividad que constituye su objeto…, y si con los bienes de titularidad municipal que le fueron cedidos se desarrolla principalmente tal objeto, la reversión de los mismos habrá de determinar perjuicios al recurrente.

Perjuicio el del particular solicitante que ha de prevalecer para justificar lo apropiado de la medida cautelar interesada, cuando el mantenimiento del statu quo vigente hasta el momento, derivado de un convenio que a ambos parecía beneficiar y que…no puede producir un perjuicio mayor al interés general. Y ello siquiera sea porque fue fruto de convenio y pacto entre ambas partes y el objeto principal del mismo -la instalación de un club social y la organización de actividades deportivas y turísticas- no parece indiciariamente se halle en riesgo, al menos nada se alega ni se aporta principio de prueba en tal sentido. Otra cosa será, y tiempo habrá para ello en momento procesal más adecuado, de analizar la imposibilidad de continuación de la situación creada por el convenio de cesión porque alguna de las partes haya podido incumplir aquello a lo que se comprometió, cumplimiento que fue condición de la cesión gratuita de bienes realizada por la Administración”.

Lo razonado determina, como en la citada Sentencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto, y la revocación del auto impugnado, accediendo, en consecuencia, a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos impugnados, por el que se resuelve la cesión de bienes otorgados a favor del recurrente, en cuanto requiere a éste la reversión de los mismos, y el desalojo de las instalaciones en plazo de quince días.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, no procede hacer expresa condena en costas, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias que pudieran justificar su imposición.

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente:

F A L L O

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CLUB NÁUTICO “MAR DE ARAGÓN”, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cinco de Zaragoza, anteriormente referido, el que se revoca.

SEGUNDO.- Acceder a la medida cautelar solicitada, de suspensión de la ejecutividad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Caspe (Zaragoza) de 15 de octubre de 2014, por el que se resuelve la cesión de bienes otorgados a favor del recurrente, en cuanto requiere de éste la reversión de los mismos, procediendo al desalojo de las instalaciones en plazo de quince días.

TERCERO.- No hacer especial pronunciamiento en costas.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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